Tribunais excluem ICMS do cálculo do PIS/COFINS

A exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins já é uma realidade em alguns tribunais regionais federais do país. Muitos contribuintes conseguiram liminares no para deixar de pagar o imposto, mesmo sem a publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal (STF) ou mesmo a manifestação da Corte sobre a modulação dos efeitos da decisão proferida em março.

Em curtas decisões, os desembargadores de pelo menos três tribunais entenderam que ainda que o acórdão não tenha sido publicado pelo STF – o que retiraria o sobrestamento dos recursos que tratam do mesmo tema – a decisão já está tomada e prevê que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins.

Assim que o STF decidiu analisar o RE 574.706 em sede de repercussão geral, todos os processos que tratavam do mesmo tema e que tramitavam em primeiro e segundo graus tiveram o andamento interrompido. Ou seja, deixaram de tramitar para aguardar uma decisão definitiva do Supremo.

As liminares favoráveis aos contribuintes começaram a aparecer apenas nos TRFs. A maioria das decisões dos juízes de primeira instância tem sido no sentido de aguardar a decisão final do Supremo, com a deliberação sobre os efeitos do julgamento no tempo.

Para especialistas em direito tributário, a discussão foge da esfera judicial e passa a ser uma questão de risco financeiro. Enquanto o Judiciário está apenas aplicando uma decisão do STF, os contribuintes devem escolher entre assumir ou não o risco de seguir uma decisão liminar que pode ser revogada a qualquer momento gerando uma dívida com o Fisco.

Para o advogado Fabio Brun Goldshimidt, do ponto de vista jurídico, o entendimento do STF produz efeitos imediatos. Então uma vez produzindo efeitos, os tribunais devem seguir o mesmo entendimento.

“Segundo entendimento do próprio STF, a repercussão geral deve ser aplicada desde o momento da publicação da ata, ou seja, já é aplicável. Vale dizer que o próprio STF vem aplicando a decisão e julgando monocraticamente o tema, e até estendendo esse entendimento para outros tributos, como a CPRB”, afirmou.

Ainda assim, neste caso, segundo o advogado Eduardo Borges, a questão é menos jurídica e mais de avaliação de riscos financeiros.

“Algumas empresas entendem que fato de o Supremo ter excluído o ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins já é suficiente para que elas deixem de pagar o tributo sem ação judicial. Acontece que, se o Supremo decidir modular os efeitos da decisão, essas empresas poderão ser autuadas no valor do imposto com juros e multa”, afirmou.

Segundo o advogado, é importante ajuizar ação e obter uma liminar, ainda que nesta ação tenha uma decisão desfavorável. No período da liminar, o contribuinte pode aproveitar a decisão e depois pagar o tributo sem multa, apenas com o juros.

No Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que engloba 14 Estados como Minas Gerais e o Distrito Federal, o entendimento foi de que o STF reiterou, agora sob a sistemática de repercussão geral, de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar as bases de cálculo da contribuição para o PIS e da Cofins que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

“Defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário decorrente do PIS e da Cofins apurado mediante a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo”, afirmou em uma decisão o desembargador Marcos Augusto de Souza.

O mesmo ocorreu no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, com jurisdição em São Paulo e do Mato Grosso do Sul. A desembargadora Marli Ferreira entendeu que a matéria já tem tese definida e pode ser aplicada, ainda que não tenha sido lavrado o acórdão da decisão do STF.

“Ante o exposto, firme no artigo 932, inciso V, alínea “b”, do CPC, dou provimento ao agravo de instrumento para deferir o pedido quanto à suspensão da exigibilidade do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins, nos termos do julgamento do STF”, diz trecho da sua decisão.

No Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que abrange os Estados do sul do país, a vice-presidente Maria de Fátima Freitas Labarrère concedeu efeito suspensivo ativo aos recursos extraordinários interposto por empresas possibilitando que elas não incluam, para as competências futuras, o valor de ICMS nas bases de cálculo do PIS/Cofins, até o julgamento do STF chegue ao fim.

Em pelo menos oito casos, a desembargadora entendeu que apesar de o STF não ter ainda publicado o acórdão do julgamento, o que retiraria do sobrestamento os recursos extraordinários, ficou “comprovada a plausibilidade do direito invocado em face de ter ocorrido o julgamento mérito do tema STF 69, com repercussão geral, pelo Tribunal Pleno do STF, no RE 574706, no dia 15 03 2017”.

Segundo a advogada Flávia Holanda, no momento em que o STF decidiu excluir o ICMS da base do PIS e da Cofins o direito passou a existir para os contribuintes. Para ela, é nula a possibilidade dos embargos de declaração mudarem esse entendimento.

“A modulação dos efeitos da decisão faz parte do julgamento. Essa possibilidade não deveria depender de embargos de declaração”, diz. Na defesa dos contribuintes, a advogada usa o princípio da evidência do direito. “A exclusão da base do PIS e da Cofins é um fato. O contribuinte não pode ficar a mercê dessa incerteza, se é irreversível que se aplique. O Judiciário não precisa esperar pela modulação dos efeitos da decisão do STF, mesmo porque a gente nem sabe se isso vai ocorrer. Se o contribuinte quer usar a liminar, o risco é dele, e não do Judiciário”, afirmou.

Os contribuintes sustentam que o STF já analisou a questão e decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins e pedem a permissão para deixarem de recolher, mensalmente, valores a título de PIS e da Cofins.

O advogado Adriano Zir Barbosa afirma que as decisões nada mais são do que a aplicação do entendimento fixado pelo STF, aos casos sobrestados, fazendo com que os contribuintes parem de recolher valores indevidamente aos cofres públicos, sem sofrer sanção por parte do Fisco.

“As decisões da vice-presidência do TRF da 4ª Região, em conjunto com as liminares concedidas em recurso de agravo de instrumento por ambas as turmas de Direito Público, posteriormente convalidadas, refletem que o Judiciário entende a modulação como algo excepcional, raramente aplicado em casos tributários”.

Segundo o advogado, historicamente o STF não tem modulado as decisões na área tributária, tendo ocorrido em raras ocasiões, e sempre no sentido de que a decisão valeria para todos os processos em andamento, e para o futuro, nunca a partir de uma determinada data futura.

Livia Scocuglia – Brasília

 Fonte: Mauro Negruni

Obrigatoriedade do MDF-e para Simples Nacional iniciou

O Manifesto Eletrônico de Documentos Fiscais – MDF-e, será obrigatório para as empresas do SIMPLES NACIONAL emitentes de CT-e, ou, emitentes de NF-e, no transporte intermunicipal de bens ou mercadorias, realizado em veículos próprios ou arrendados, ou mediante contratação de transportador autônomo de cargas, a partir desta quinta feira, 1º de setembro de 2017.

O que é o MDF-e?

O MDF-e é um documento fiscal eletrônico, utilizado no transporte de cargas, bens e mercadorias, que relaciona as Notas Fiscais eletrônicas (NF-e) que estão sendo transportadas em cada viagem.

Qual o objetivo da nova obrigatoriedade?

A finalidade do MDF-e é agilizar o registro em lote de documentos fiscais em trânsito, identificar a unidade de carga utilizada e demais características do transporte.

O contribuinte emitente do MDF-e deverá também emitir de forma física o Documento Auxiliar do Manifesto Eletrônico de Documentos (DAMDFE), cujo objetivo é acompanhar o transporte das cargas e facilitar a consulta ao MDF-e.

RS: Projeto de Recuperação Fiscal é aprovado pela Câmara

Os contribuintes de Porto Alegre que possuem débitos com o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) poderão aderir ao Refis 2017 e regularizar suas pendências junto ao fisco com descontos expressivos. O projeto de lei encaminhado pela prefeitura à Câmara Municipal para realização do Programa de Recuperação Fiscal foi aprovado na tarde desta quarta-feira, 30.

O Refis inicia-se em 18 de setembro e o prazo para aderir ao programa vai até 31 de outubro. Também será permitido que os contribuintes realizem novas confissões de dívida e já façam a adesão ao Programa.

O projeto prevê a possibilidade de quitação de dívidas com o município com redução dos valores dos juros e multa, na ordem de 80% para pagamento à vista, e 60% para pagamentos em até 36 parcelas, com entrada de 15% do valor da dívida. Conforme estimativas da Secretaria Municipal da Fazenda, o valor total de negociações deverá chegar a R$ 30 milhões durante o Refis.

De acordo com o secretário municipal da Fazenda, Leonardo Busatto, o Executivo está criando as condições para que as empresas regularizem suas dividas. “O beneficio permitirá a retomada das atividades das empresas, sem que represente renúncia de valores por parte do município”,  destacou.

Refis 2017

Descontos – A redução dos valores dos juros e multa será de 80% para pagamento à vista, 60% para pagamento em até 36 parcelas.

Projeção – Cerca de R$ 16,5 milhões de novas negociações e mais R$ 13,5 milhões de renegociações pela adesão de contribuintes que se encontram com parcelamento ativo.

Prazo – O Refis inicia-se em 18 de setembro e o prazo para aderir ao programa vai até 31 de outubro. Os contribuintes de ISSQN poderão ainda fazer denúncias espontâneas (confissões de dívida) de fatos geradores ocorridos até 30 de agosto de 2017, aproveitando os descontos.

Como aderir – Serão feitos agendamentos por meio do telefone 156 opção 4. A equipe da Receita Municipal fará atendimento especializado na Loja de Atendimento da Secretaria Municipal da Fazenda, localizada na travessa Mário Cinco Paus, s/nº – Centro Histórico.

Nos próximos dias, a Prefeitura deverá publicar o Decreto regulamentando a Lei que institui o Refis.

Fonte: Mauro Negruni

Decisão do STF gera nova tese sobre exclusão do ICMS

Uma nova abordagem sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo de tributos como do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) ganhou força após a decisão da Suprema Corte, em março, que entendeu não incidir ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 574.706).

A possibilidade da exclusão pode impactar grande parte das empresas brasileiras, visto que as companhias de médio e pequeno porte – com faturamento entre cinco e dez milhões de reais –  costumam recolher o IRPJ e a CSLL com base no lucro presumido.

No Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), por exemplo, a tendência tem sido de vitória do contribuinte. Os desembargadores têm entendido que o ICMS não integra a base de cálculo de IRPJ e CSLL. A tese não é nova, mas os magistrados começaram a aceita-la após a decisão do Supremo, no RE 574.706. São pelo menos oito decisōes favoráveis ao contribuinte do tribunal com jurisdição no sul do país.

A decisão mais recente sobre o assunto foi proferida no início de agosto, no MS 5011192-28.2017.4.04.7200/SC. O juiz federal Gustavo Dias de Barcellos citou em seu voto as decisōes do Supremo no RE 240.785 e RE 574.706. Nestes casos, a Corte definiu que o valor arrecadado a título de ICMS não reflete riqueza obtida, pois constitui ônus fiscal e não faturamento da empresa. Além disso, o tributo não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo integrar a base de cálculo do PIS/Cofins.

Para o magistrado, o entendimento também se aplica ao IRPJ e à CSLL que, no regime de lucro presumido, incidem sobre a receita bruta das empresas. Desse modo, se o ICMS não pode ser incluído para fins do cálculo do PIS e da Cofins, também não pode para a determinação do lucro presumido.

“Não integrando o ICMS a base de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins, não tem aplicação, ao caso, a nova redação dada ao art. 3º da Lei n. 9.718/98, bem como ao art. 1º, §§ 1º e 2º, das leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que determina o faturamento que compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 – como base de cálculo de tais contribuições”, afirmou Barcellos.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) deve recorrer da sentença. Embora o juiz tenha demonstrado dois julgados do TRF4 acerca do tema, a Procuradoria entende que a questão ainda não está consolidada, visto que não há decisão de tribunal superior sobre a discussão.

A advogada do caso Amal Ibrahim Nasrallah, sócia do escritório Nasrallah Advocacia, comemorou a decisão e disse que, pelo entendimento do Supremo, o valor do ICMS não compõe a receita bruta porque não se incorpora ao patrimônio do contribuinte – representa apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.

“Sendo assim, os valores recolhidos a título de ICMS não compõem a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, que nada mais é do que um percentual sobre a receita bruta”, conclui.

O advogado Carlos Navarro, sócio do escritório Viseu Advogados, considerou a decisão extremamente relevante do ponto de vista jurídico e financeiro das empresas. “É uma tese nova que surge na rabeira da ICMS na base de PIS e Cofins”, diz.

Para o advogado, o juiz usou o julgado do Supremo de forma inteligente, pois pegou as razões de decidir do caso do STF e adaptou a outros tributos, que possuem o mesmo conceito de receita para a base de cálculo. “Não é possível que haja vários conceitos diferentes de receitas. Assim como o STF já sinalizou que para contribuição de receita bruta pode excluir o ICMS, faz sentido também excluir o presumido”, opina.

As decisão já afetou o escritório Barbero Advogados. O advogado Reinaldo Zangelmi, sócio da banca, conta que começou a desenvolver novos trabalhos com clientes para reduzir ou fazer uma economia na questão da tributação, agora que é possível excluir a diferença do ICMS na base de cálculo. Os casos não costumam envolver um valor alto, visto que são empresas de grande porte que utilizam do lucro presumido, mas podem gerar economia ao pequeno e médio empreendedor.

Relação entre os tributos

A decisão do Supremo deixou claro que o ICMS é mero ingresso na contabilidade da pessoa jurídica, por ser, na verdade, uma receita dos Estados. No caso do PIS/Cofins, a base de cálculo é o faturamento da pessoa jurídica. Isso significa que o ICMS pode ser deduzido pois, no momento em que se fatura sobre a venda de uma mercadoria, uma parte dela tem a destinação definida para o Estado em forma de tributo.

Uma mercadoria, por exemplo, que custa R$ 100 reais e o contribuinte tem que pagar R$ 18 reais de ICMS. A Receita Federal entende que o valor da receita bruta são os R$ 100 da mercadoria. O que STF decidiu é que o valor do ICMS – RS 18 reais – não integra essa receita para fins de incidência do PIS/Cofins, devendo a base de cálculo ser reduzida para R$ 82 – diferença entre o preço da mercadoria e o valor pago pelo tributo. No caso da IRPJ e da CSLL a base de cálculo é o lucro presumido, que decorre da aplicação de um percentual sobre a receita bruta.

“É uma solução meio salomônica, embora não prevista em lei”, afirmou Fábio Alexandre Lunardini, tributarista do Peixoto & Cury Advogados. Para o advogado, os tribunais aguardam a modulação dos efeitos da decisão da Corte Superior.  “Ela representou um verdadeiro arquétipo em favor das empresas que tributam no lucro real. Agora, a decisão [do STF] torna a discussão atraente também para as empresas  do lucro presumido”, concluiu.

O especialista em Direito Tributário do Braga Nascimento e Zilio Advogados, Renato Marcon, afirma que as decisões que equiparam o julgamento do STF com o IRPJ e CSLL podem ser precipitadas, pois existem diferenças relevantes entre os temas.

“No julgamento do STF parte-se de uma análise do conceito constitucional de receita. Esse conceito foi apreciado para servir como base de cálculo do PIS e da Cofins, agora esse caso analisado é diferente. Esse conceito de receita bruta que serve como referência no percentual presumido de lucratividade vem de legislação infraconstitucional”, explicou o advogado, enfatizando que no caso do IRPJ e da CSLL a receita bruta não é a base de cálculo dos tributos, e sim referência do percentual presumido de lucratividade.

Para a União, os percentuais de lucro presumido já representam dedução e o ICMS está incluso nelas. Além disso, os percentuais previstos pelo legislador consideram todas as despesas, inclusive sobre os produtos incidentes na venda. Isso porque o lucro presumido é uma opção do contribuinte, que normalmente escolhe por essa modalidade quando a margem de lucro é maior do que a presumida.

O principal argumento contra a não incidência do ICMS no regime de lucro presumido é que não poderia o contribuinte querer o benefício do presumido e, ao mesmo tempo, querer os benefícios do lucro real, porque é neste que se pode aferir a despesa do ICMS.

Para Nasrallah, se o ICMS não integra a receita bruta, não se pode falar que o ICMS estaria dentro das deduções previstas na lei, visto que ele não integra a receita bruta para que possa ser deduzido. Tampouco o ICMS é despesa da pessoa jurídica porque, conforme destacou o STF, o valor do imposto é mero ingresso na contabilidade da pessoa jurídica, pois é receita dos Estados.

“Por outro lado, o percentual de dedução do lucro presumido não considera as despesas do contribuinte, como quer fazer a União Federal. O contribuinte que opta pelo lucro presumido paga IRPJ e CSLL mesmo se tiver prejuízo. De fato, quando o contribuinte faz a opção no início do ano pelo lucro presumido, na verdade não sabe se terá lucro ou prejuízo durante o ano, é uma loteria. Se tiver prejuízo irá pagar o IRPJ e a CSLL da mesma forma”, concluiu a advogada.

Giovanna Ghersel – Brasília

Fonte: Mauro Negruni