Em nome do presidente Michel Temer, a Advogada-Geral da União, Grace Mendonça, enviou ao Supremo Tribunal Federal, nesta quarta-feira (2/8), manifestação pela improcedência de ação de inconstitucionalidade na qual a Confederação Nacional de Serviços (CNS) questiona o fato gerador do ICMS sobre operações relativas à circulação de programas de computador – softwares.
Na ADI 5.659, ajuizada em março, a CNS investe contra decreto de Minas Gerais, de 2015, e pede interpretação conforme à Constituição da norma estadual e do artigo 2º da Lei Kandir (LC 87/1996) referentes às hipóteses de não incidência do ICMS em operações com softwares. O ministro Dias Toffoli é o relator da ADI.
Na manifestação necessária para que a ação venha a ser julgada proximamente, a AGU sustenta que a matéria de incidência do ICMS nessas operações não é “virgem” na jurisprudência da Corte Constitucional.
A advogada-geral da União ressalta que essa jurisprudência assentou que os programas de computadores são mercadorias postas no comércio, e podem sofrer a incidência do ICMS quando os arquivos digitais, cópias ou exemplares dos softwares forem produzidos em série e comercializados no varejo, como o chamado ‘software de prateleira’ (off de shelf). O ISS incidiria quando os programas de computador forem encomendados e produzidos, personalísticamente, para atender às necessidades específicas de determinado consumidor.
“Os softwares, ainda que qualificados como bens incorpóreos e adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados, podem e devem ser alcançados pelo conceito constitucional e legal de mercadoria quando, produzidos em série, configurem operações de circulação mercantil, sendo, pois, passível de incidência do ICMS”, defende a AGU.
Para a União, estaria demonstrada a constitucionalidade do artigo 2° da Lei Kandir. “Ressalvadas as hipóteses de imunidades tributárias, no mais, a Constituição Federal autoriza a possibilidade de incidência do ICMS sobre softwares produzidos em série, configurando operações de circulação de mercadorias, mesmo diante da inexistência de bens corpóreos”.
Fonte: JOTA
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